Sentencia Medida Cautelar

Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Base del Fuero CAyT
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Tribunal :
JUZGADO 1ra INST. EN LO CONTENCIOSO ADM. Y TRIB. Nº 8
Numero :
EXP 30618 /0
Estado:
EN TRAMITE
Caratula:
ASOCIACION BASTA DE DEMOLER CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)
Fecha ingreso:
28/08/2008


Datos de la Actuación
Fecha de Firma:
19/09/2008
Tribunal Origen:
J08
Firmante:
OTHEGUY OSVALDO ()
Extracto:
MEDIDA CAUTELAR. CONCESION

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“ASOCIACIÓN BASTA DE DEMOLER CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)” , EXPTE: EXP 30618 / 0 Ciudad de Buenos Aires, 19 de septiembre de 2008 Vistos: Estos autos en estado de resolver la medida cautelar solicitada en el escrito de inicio, Y Considerando: I. A fs. 1/5 se presentaron Santiago Pusso y Amira Barbosa en su carácter de presidente y vicepresidente de la Asociación BASTA DE DEMOLER e iniciaron acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Por requerimiento del tribunal, a fs. 43/44 precisaron que su pretensión es anulatoria del llamado a licitación que habría efectuado el demandado para modificar la calle Defensa nivelando las veredas y calles, reemplazando el adoquinado actual por otro de diferentes características, reemplazando las luminarias de estilo antiguo, forestando, colocando bolardos, reemplazando las baldosas existentes por baldosones de otros caracteres y eliminado elementos de valor patrimonial -cordones, rejillas, tapas de desagüe, etc-. El fundamento de lo pretendido radica en la violación de: a) lo establecido en el artículo 89 de la Constitución de la Ciudad, que exige el procedimiento de doble lectura para la sanción de leyes como la requerida a entender de la actora para disponer las modificaciones reseñadas; b) los artículos 26, 27 y 30 de la Constitución de la Ciudad y el Código de Planeamiento Urbano (Sección 5.4.12.1 del Distrito APH 1 -Casco Histórico-) que impiden modificar las proporciones de las aceras y calzadas, eliminar el adoquinado de las calles y exigen una clase de baldosas en particular; c) la ley Nº 65 del empedrado, que protege el adoquinado adyacente a lugares históricos y que impone el deber de colocar los mismos materiales existentes, en caso de reparaciones, para mantener la continuidad en el paisaje urbano; y d) el artículo 32 in fine de la Constitución de la Ciudad que garantiza la preservación, difusión del patrimonio cultural, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, la memoria y la historia de la ciudad y sus barrios. Solicitaron que se dicte medida cautelar de no innovar que prohiba al GCBA seguir adelante con la licitación respecto de la calle Defensa y para que los organismos competentes del demandado se abstengan en el futuro de cualquier modificación en el área histórica de la ciudad. Fundaron la verosimilitud de su reclamo en las normas enunciadas más arriba, particularmente en la violación de su derecho a la preservación y restauración del patrimonio natural, urbanístico, arquitectónico y de la calidad visual y sonoro (artículo 27 inciso 2º, Constitución de la Ciudad). Arguyeron que el peligro en la demora se encontraría configurado por el riesgo que importaría la duración del proceso principal, la que podría tornar ilusorios los derechos reclamados. Asimismo destacaron que el comienzo de la ejecución de las obras causaría un daño al patrimonio porteño incalculable, que podría ser mayor si hubiese que volver las cosas a su estado anterior. A efectos de la concesión de la medida peticionada ofrecieron caución juratoria. A fs. 45 se ordenó librar oficio al GCBA para que informe cuáles son las actuaciones en las que tramitarían procedimientos de selección de contratistas a los fines de realizar obras de mejoramiento en la Calle Defensa entre Hipólito Yrigoyen y la Plaza Dorrego (Programa Prioridad Peatón) y en caso afirmativo, acompañe copia certificada de tales expedientes. A fs. 54/56 se acompañaron copias de las actuaciones administrativas involucradas, a saber: a) Expediente Nº 7.050/08 (Área Central Prioridad Peatón), b) Expediente Nº 24.905/08 (Programa Prioridad Peatón -Calle Defensa entre H. Yrigoyen y Av. Belgrano- Tramo I), c) Expediente Nº 24.911/08 (Programa Prioridad Peatón -Calle Defensa entre Av. Belgrano y Av. Independencia- Tramo III), d) Expediente Nº 24.920/08 (Programa Prioridad Peatón -Calle Defensa entre Av. San Juan y Av. Independencia- Tramo IV). II. Que, en cuanto al remedio intentado –medida cautelar-, cabe señalar que la petición se enmarca en el artículo 15 de la ley local 2.145 y supletoriamente en los artículos 177 y concordantes del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires (CCAyT) –conf. art. 28 de la ley 2.145-. El artículo 15 mencionado dispone que las medidas cautelares necesarias para asegurar los efectos prácticos de la sentencia definitiva son admisibles con criterio excepcional y que para ello deben concurrir simultáneamente los requisitos de verosimilitud en el derecho, peligro en la demora, no frustración del interés público y contracautela. El referido art. 177 del CCAyT establece que las medidas cautelares tienen por objeto garantizar los resultados del proceso. La finalidad es que los mismos no resulten de cumplimiento ilusorio al momento del dictado de la sentencia definitiva. El art. 189 del CCAyT contempla la suspensión de la ejecución o del cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo. Para su procedencia se requiere que dicha ejecución o cumplimiento causare o pudiere causar graves daños al administrado, en tanto de ello no resulte grave perjuicio al interés público (inc. 1); y que el hecho, acto o contrato, ostente una ilegalidad manifiesta, o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión (inc. 2). El art. 177 del CCAyT agrega que el perjuicio deberá ser inminente o irreparable, lo cual es equiparable al concepto de “peligro en la demora”. La “ilegalidad manifiesta” se relaciona con el concepto de “verosimilitud en el derecho”. Es un principio sentado por la jurisprudencia que para hacer lugar a una medida cautelar, a mayor “verosimilitud”, menor necesidad de “peligro en la demora”; y a mayor “peligro en la demora”, menor necesidad de “verosimilitud”. En igual sentido se ha expedido la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, in re “Banque Nationale de Paris c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo (art. 14 CCBA)”, expte. EXP-6, de fecha 21 de Noviembre de 2000, con cita, a su vez, de la Cámara Contencioso Administrativa Federal, Sala II, marzo 17 de 1997, in re “Pinzón, Jorge E. c/Corte Suprema de Justicia de la Nación, Suplemento de Derecho Administrativo LL 20-02-98, pág. 61. Empero se ha precisado que el principio reseñado resulta aplicable cuando ambos extremos -verosimilitud del derecho y peligro en la demora- se hallan presentes -aún en grado mínimo- en el caso (CCAyT, Sala II, 17/6/2008, “Medina, Raúl Dionisio c. GCBA s/ otros procesos incidentales, EXP-29540/1). La ilegalidad manifiesta que menciona el artículo 189, sugiere la idea de un acto o hecho administrativo que exhibe una disconformidad con el ordenamiento jurídico en forma ostensible. Se asimila al requisito de verosimilitud del derecho o fumus bonis iuris que no es otra cosa que el “humo de buen derecho” que se exige para la procedencia de una medida cautelar. III. Si bien sobre el fondo de la cuestión el suscripto se pronunciará al momento del dictado de la sentencia definitiva, en este estadio procesal corresponde expedirse acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada y por tal razón se debe indagar si concurren los requisitos que el Código ritual exige para su concesión. El artículo 1º de Ley Nº 65, publicada en el Boletín Oficial del 30 de septiembre de 1998, dispone que las vías circulatorias secundarias, adyacentes y/o circundantes a monumentos o lugares históricos de la Ciudad cuyo solado se encuentre actualmente ejecutado con empedrado o adoquinado serán mantenidas con dichos materiales y las reparaciones que resulten necesarias se realizarán con los mismos materiales a efectos de mantener la continuidad en el paisaje urbano de las arterias. A su vez el artículo 2º establece que aquellas arterias comprendidas en el artículo 1º que hayan sido reparadas con materiales distintos, serán paulatinamente llevadas a su estado original, retirando los segmentos realizados con estos materiales y sustituyéndolos por los originales. Finalmente impone la repavimentación total en las cuadras en las que la superficie reparada con asfalto supere el 40% (artículo 3º). El Código de Planeamiento Urbano (Ley Nº 449, t.o. por Decreto Nº 1181/07) establece en su Sección 5.4.12 las normas específicas para los Distritos Áreas de Protección Histórica (APH) a los que define como ámbitos a los que por sus valores históricos, arquitectónicos, simbólicos y ambientales, poseen un alto significado patrimonial, siendo merecedores de un tratamiento de protección de sus características diferenciales. El Distrito APH 1, cuya delimitación se plasma en la Sección 5.4.12.1.2, comprende a la calle Defensa en el tramo comprendido entre la calle Hipólito Yrigoyen y la Av. San Juan y en el tramo existente entre la Av. Brasil y la Av. Martín García. El punto 4.2.2 de la Sección mencionada establece las normas relativas al Espacio Público del referido Distrito APH 1. El punto 4.2.2.1. a) dice: “Aceras y calzadas: Se mantendrán los anchos actuales de aceras y calzadas, salvo en áreas de protección ambiental donde el proyecto urbano así los requiere. En aquellos lugares donde existieran aceras de piedra, éstas deberán conservarse: En caso de reposición la Subsecretaría determinará la conveniencia de la propuesta. Queda expresamente prohibida la colocación de baldosas de hormigón. Se conservarán los empedrados existentes en las calles, debiendo los mismos ser repuestos en caso de reparación y/o deterioro por organismos competentes.” El punto 4.2.2.1 e) dice: “Forestación: La conservación, renovación y reposición de las especies vegetales existentes en el distrito se harán atendiendo no sólo a razones paisajísticas sino también históricas y tradicionales, para lo cual deberá darse intervención al Consejo.” El punto 4.2.2.1 f) dice “Iluminación: La Autoridad de Aplicación deberá impulsar la iluminación puntual especial de los edificios de mayor valor patrimonial y de los circuitos de valor ambiental y una señalización específica que informe sobre los valores históricos y patrimoniales. Las columnas de alumbrado se usarán solamente para sus fines específicos y no como soporte para la fijación de reflectores, altavoces o publicidad de cualquier tipo u otros elementos ajenos salvo situaciones circunstanciales. Los proyectos de iluminación particularizada de edificios, monumentos y jardines se basarán en la unidad de composición cromática y deberán contar con el dictamen favorable del Consejo. No se permitirá ningún otro tipo de iluminación complementaria en el espacio correspondiente a las veredas.” Además, en la misma Sección, el Punto 4.1.2.2.4, referido al Conjunto Plaza Dorrego, que comprende a la calle Defensa entre Av. Independencia y Av. San Juan, establece: “a) Aceras y calzadas: Se mantendrán las dimensiones actuales, salvo en la perimetral de la Plaza Dorrego y en Humberto I° entre Defensa y Av. Paseo Colón, en las que se implementará el proyecto urbano correspondiente. Las aceras de piedra originales deben conservarse reponiendo las piezas faltantes con materiales similares, pudiendo reorganizarse combinándolas con otros distintos, previa aprobación del Consejo. Las restantes deberán ser de mosaico calcáreo vainillado o panes rojos de 0,20 x 0,20m. En las calzadas, cuando existan empedrados, referirse al punto 4.2.2 Espacio Público; e) Forestación: El arbolado en el área será de reposición y nuevo respetando los tipos y disposición espacial existente, donde sea posible, permitiéndose aquellas variaciones donde el proyecto urbano así lo requiera. Se pueden colocar en las veredas maceteros móviles siempre que apoyen la estética general del lugar, con tamaños y disposición que no afecten el libre tránsito peatonal en una franja no menor de 0,90 m siendo libre la elección del color y de los materiales; y f) Iluminación: Se puede iluminar puntualmente las fachadas mediante la adición de artefactos luminosos (farolas) que estén sustentados en el muro y cuyo diseño propuesto deberá ser aprobado por el Consejo.” El punto 4.1.2.2.7 referido al Conjunto Institucional Cultural, que comprende la calle Defensa entre Hipólito Yrigoyen y Alsina y entre Moreno y Av. Belgrano, en lo que aquí interesa dispone: “a) Aceras y calzadas: se mantendrán las dimensiones actuales. La normativa de materiales para aceras y calzadas es según lo enunciado en el punto 4.1.2.2.4. a) Conjunto Plaza Dorrego, excepto el color del mosaico calcáreo que deberá ser amarillo. En las calzadas, cuando existan empedrados referirse al punto 4.2.2. Espacio público. b) Marquesinas, c) Toldos, d) Publicidad, e) Forestación, f) Iluminación y g) Mobiliario ídem punto 4.1.2.2.4.”. IV. A fs. 199/234 del Expediente Administrativo Nº 24.905/08 figura el Pliego de Condiciones Particulares del “Programa Prioridad Peatón- Calle Defensa entre Hipólito Yrigoyen y Av. Belgrano Tramo I, que en su Punto 2.1.1 “Memoria Descriptiva”, en el apartado denominado “Características de la Propuesta” dice: “Accesibilidad: cambios de materiales y de dimensiones para cumplir condiciones de “accesibilidad para todos” tal como lo requiere la Ley Nº 962. Morfología: unificación de niveles de acera y calzada; separación de ambas vías por bolardos. Materialidad: material de solado: granitullo en la franja vehicular, baldosas graníticas 40 x 40 cm, 64 panes en color gris claro para las veredas. El paso del carril vehicular restringido tendrá un ancho de 3,50 m, de acuerdo a lo requerido por la Dirección General de Tránsito. Cruce de Calles: solados al mismo nivel de vereda priorizando el plano peatonal excepto cuando el cruce sea con avenidas, donde se priorizará el tránsito vehicular. Equipamiento: incorporación de bancos, cestos, bolardos, cazoletas, soporte para bicicletas y farolas de iluminación. Forestación: incorporación de especies ornamentales de tercera magnitud con plantación en cazoletas de hierro galvanizadas. Especie: Lagerstroemia indica, variedad: alba. Todo ello tiene su reflejo en el Pliego de Especificaciones Técnicas en sus puntos 3.2.1 Levantar piso y contrapiso existente (ver fs. 245 del Expediente citado), 3.2.5 Retiro del cordón existente (ver fs. 246), 3.5.1 Losetas graníticas 40 x 40 cm 64 panes Modelo 098AR, y 3.5.2 Adoquín granítico 10 x 10 x 10 cm s/manto de arena 3 cm (ver fs. 253 vta/254). Idéntica terminología aparece en el Pliego de Condiciones Particulares del “Programa Prioridad Peatón- Calle Defensa entre Av. Belgrano y Av. Independencia- Tramo III que figura a fs. 309/344 del Expediente Administrativo Nº 24.911/08 y en el pertinente Pliego de Especificaciones Técnicas obrante a fs. 345/388 del mismo expediente. Lo mismo acontece con el Pliego de Condiciones Particulares del “Programa Prioridad Peatón- Calle Defensa entre Av. San Juan y Av. Independencia- Tramo IV que figura a fs. 305/339 del Expediente Administrativo Nº 24.920/08 y en el pertinente Pliego de Especificaciones Técnicas obrante a fs. 341/382 del mismo expediente. A fs. 25/26 del Expediente Administrativo Nº 7050/08 figura un informe suscripto por el Subsecretario de Planeamiento, que contrariamente a lo sostenido por la actora en este expediente, se pronuncia por la compatibilidad del Proyecto Urbano Área Central Prioridad Peatón, eje calle Defensa, con la Ley Nº 65 y con el Código de Planeamiento Urbano. Allí se señala que el Proyecto es superador de la Ley Nº 65 porque implica la recuperación del empedrado en todas las cuadras. A su vez expresa que el Código de Planeamiento Urbano en el artículo 4.2.2.1 de la Sección 5.4.12, autoriza la modificación de los anchos de aceras y calzadas “si el proyecto urbano así lo requiere” y funda la nivelación de aceras y calzadas en la Ley Nº 962 de Accesibilidad. V. De lo expuesto en los puntos anteriores, surge que los procedimientos de selección en trámite en los Expedientes Administrativos Nº 24.905/08, Nº 24.911/08 y Nº 24.920/08 tienen por objeto la realización de obras en la Calle Defensa en tramos comprendidos en el Distrito APH 1, cuya delimitación se plasma en la Sección 5.4.12.1.2 del Código de Planeamiento Urbano y que se rige por las prescripciones del punto 4.2.2 que imponen la conservación de aceras de piedra y de los empedrados existentes en las calles, debiendo los mismos ser repuestos en caso de reparación y/o deterioro por organismos competentes (punto 4.2.2.1 a). En este sentido, puede sostenerse que el Código citado resulta complementario de la Ley Nº 65, pues, en lo que aquí interesa, define a la Calle Defensa como ámbito protegido por sus valores históricos y establece obligaciones referidas a la conservación del empedrado contestes con dicha ley. En efecto de ambas normas surge que el empedrado existente debe conservarse y repararse con los mismos materiales. Por otro lado, el principio sentado en el Código de Planeamiento Urbano es que los anchos actuales de las aceras y calzadas deben mantenerse (Punto 4.2.2.1 a), salvo en áreas de protección ambiental donde el proyecto urbano así lo requiera. Cuando ello ocurre, el mismo Código lo establece, como acontece con el Conjunto Plaza Dorrego, que comprende a la calle Defensa entre Av. Independencia y Av. San Juan, para el que se prevé que se mantendrán las dimensiones actuales de las aceras y calzadas, salvo en la perimetral de la Plaza Dorrego y en Humberto I° entre Defensa y Av. Paseo Colón, en las que se implementará el proyecto urbano correspondiente (Punto 4.1.2.2.4). Asimismo para el Conjunto Plaza Dorrego y para el Conjunto Institucional Cultural, que comprende la calle Defensa entre Hipólito Yrigoyen y Alsina y entre Moreno y Av. Belgrano (Punto 4.1.2.2.7), el Código contempla el tipo, la medida y el color del mosaico de las aceras que no sean de piedra originales, las que deben conservarse y en su caso repararse con el mismo material o similares. Las obras, objeto de los procedimientos en trámite en los Expedientes Administrativos reseñados, importan, en principio, conforme el conocimiento que se tiene en este etapa embrionaria del proceso, cambios en los materiales y en las dimensiones de la acera y de la calzada que se apartan de lo expuesto en el párrafo anterior. En efecto, en todos los casos se prevé un cambio en los anchos actuales de la acera y de la calzada, el reemplazo del adoquinado existente y la colocación en las aceras de baldosas graníticas 40 x 40 cm, 64 panes en color gris claro, sin prever la conservación de las aceras de piedra existentes. Amén de ello vale señalar que las baldosas a colocar resultan distintas de los mosaicos calcáreos vainillados o panes rojos de 0,20 x 0,20m exigidos para el Conjunto Plaza Dorrego o de color amarillo exigidos para el Conjunto Institucional Cultural por el Código (Puntos 4.1.2.2.4 y 4.1.2.2.7). Lo expuesto, permitiría tener por configurado el requisito de la verosimilitud del derecho, porque la comparación de los Pliegos reseñados de los procedimientos en trámite en sede administrativa con las normas legales invocadas por la actora (Ley Nº 65 y Código de Planeamiento Urbano) efectuada más arriba, permite realizar, al presente, un juicio de probabilidad positivo del derecho cuya tutela se solicita. La Ley Nº 962 de Accesibilidad modifica el Código de Edificación y no podría entenderse como modificatoria del Código de Planeamiento Urbano, porque éste requiere para su sanción y/o modificación el seguimiento del procedimiento de doble lectura (artículo 89 inciso 1º de la Constitución de la Ciudad), el que no se siguió para la sanción de la Ley Nº 962. El peligro en la demora se configura cuando se verifica un cálculo de probabilidad mínimo que arroje como resultado la posibilidad de que en el lapso que inevitablemente transcurre entre el inicio del proceso y el dictado de la sentencia sobrevenga una circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne inoperantes los efectos de la resolución definitiva. En el caso, esa probabilidad se concreta en el riesgo de que la duración de este proceso, pese a su celeridad, resulte mayor que la de los procedimientos de selección de los contratistas, pudiendo eventualmente ejecutarse las obras, lo que conllevaría mayores perjuicios para el interés público. En atención al grado de avance de esos procedimientos administrativos (Adjudicación dispuesta por Resolución Nº 89-SSPUARI/08 para el Expediente Nº 24905/08, Adjudicación dispuesta mediante Resolución Nº 544-MDU/08 para el Expediente Nº 24.911/08 y Adjudicación dispuesta por Resolución Nº 521-MDU-08 para el caso del Expediente Nº 24920/08) , cabe entender que si bien en grado mínimo, ese peligro existe. Con respecto a la no frustración del interés público, cabe destacar que no se trata del interés público genérico que obviamente debe perseguir toda actuación de la Administración, sino de un interés público específico, de singular trascendencia, cuya prevalencia exigiese la ejecución inmediata del acto cuestionado (conf. CCAyT, Sala II, Boscolo, Elsa c. GCBA, LL 2001-F-859). Interés, cuya existencia al presente y con los elementos incorporados a la causa, no puede advertirse. En cuanto a la contracautela, corresponde requerir la juratoria en la medida en que los actores no acuden a esta instancia en procura de protección de su propio interés, sino en defensa de un derecho de incidencia colectiva cuya titularidad corresponde a toda persona o habitante de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, motivo por el cual la evaluación de la relación entre los intereses en juego, en principio, no se debe realizar con el objetivo de tornar en ineficaces las medidas (conf. doctr. Sala I, 26/9/2007, EXP-26089/1 “Pusso Santiago contra GCBA sobre otros procesos incidentales”). Por lo hasta aquí expresado, el tribunal, en el acotado marco de conocimiento que el dictado de la presente medida exige, considera que se encuentran configurados los requisitos exigidos para la concesión de la tutela cautelar. VI. Por lo tanto, RESUELVO: 1. Hacer lugar a la medida cautelar impetrada por la parte actora. En consecuencia, se ordena al Gobierno de la Ciudad de Bs. As. que suspenda el trámite de los procedimientos de selección de contratistas para realizar obras de mejoramiento en la Calle Defensa entre Hipólito Yrigoyen y la Plaza Dorrego (Programa Prioridad Peatón) (Expedientes Administrativos Nº 7080/08, Nº 24.905/08, Nº 24.911/08, Nº 24.920 y toda otra actuación administrativa vinculada), no debiéndose dar inicio a las obras, hasta el dictado de la sentencia definitiva en las presentes actuaciones. 2. Téngase por prestada la caución juratoria. 3. Regístrese y notifíquese en el día a la parte actora y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por Secretaría. Osvaldo O. Otheguy Juez Contencioso Administrativo y Tributario Ciudad Autónoma de Bs. As. REGISTRADA AL FOLIO _________ DEL LIBRO DE REGISTRO DE SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS DEL JUZGADO Nº 8 SECRETARÍA Nº 15. AÑO 2.008. CONSTE.